Das OLG München hat mit Urteil vom 17.03.2015 (Az, 9 U 1662/11) entschieden, dass es für die Anwendbarkeit der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht zwingend darauf ankomme, dass das Grundstück durch den Werkunternehmer selbst übertragen wird. Es genügt vielmehr, wenn die Übereignung auf den Erwerber durch ein anderes Unternehmen im Zuge der Bauausführung erfolgt, sofern Werkunternehmer und Grundstücksverkäufer bei der Vermarktung zusammenwirken und demzufolge der Grundstücksverkäufer im Lager des Werkunternehmers steht (hier: Angebot des Hauses in einem Prospekt zu einem Gesamtpreis inklusive Grundstück).
Eine der MaBV widersprechende Fälligkeitsvereinbarung ist gem. §§ 3, 12 MaBV i.V.m. § 134
BGB unwirksam, sodass der Werkunternehmer seine Vergütung erst nach Abnahme des
Werkes beanspruchen kann.
Zu den Details der Entscheidung des OLG:
Die Parteien streiten um eine Werklohnforderung sowie Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Kündigung eines zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages. Auf die tat¬sächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin hat das klageabweisende Urteil durch Berufung angefochten und verfolgt ihr ursprüngliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Sie trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen vor:
Die Klägerin rügt vor allem fehlerhafte Rechtsanwendung durch das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, dass auf den Werkvertrag die MaBV nicht anwendbar sei, da es sich vorliegend nicht um ein Bauvorhaben im Sinne der MaBV handele. Der Vertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten sei ein Werkvertrag, der Grundstückskaufvertrag, der zwischen den Beklagten und der x GmbH geschlossen worden sei, sei davon unabhängig.
Eine Bauherreneigenschaft sei der Klägerin abzusprechen, da die Beklagten in erheblichem Umfang hinsichtlich Art und Umfang des Baus bei der Bauausführung mitbestimmt hätten. Weiter scheitere die Anwendbarkeit der MaBV daran, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks gewesen sei. Das Erstgericht habe zu Unrecht die MaBV auf das vorliegende Werkvertragsverhältnis angewandt. Fehlerhaft habe das Gericht zusätzlich den Grundsatz des „venire contra factum proprium” verkannt, da der streitgegenständliche Vertragsentwurf auch auf Wunsch der Beklagten in der dann gültigen Fassung vereinbart worden sei. Ferner ist die Klägerin der Auffassung, dass die unberechtigten Mängelrügen der Beklagten keinen Kündigungsgrund für die Beklagten begründen.
Zu der Höhe der Restfertigungsstellungskosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB, die durch die Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemacht worden waren, wendet sich die Klägerin insgesamt nur noch gegen 3 Posten, nämlich gegen den Punkt Entsorgung Erdaushub und Wurzelstock, den Punkt Fensterläden und den Punkt Estricharbeiten. Zu den Kosten für die Entsorgung des Erdaushubs und den Wurzelstock meint die Klägerin, dass nicht erkennbar sei, woraus diese Kosten resultieren sollten. Die Kostenermittlung für die Estricharbeiten dürften sich nach Auffassung der Klägerin nicht an den Vorschriften für Altbauten orientieren und hinsichtlich der Fen-sterläden meint die Klägerin, dass diese im ursprünglichen Auftrag nicht enthalten gewesen seien. Zu dem Vortrag der Klägerin wird im Übrigen auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.04.2011 sowie auf die weiteren Ausführungen vom Schriftsatz vom 17.07.2012 sowie den Schriftsatz vom 19.02.2013 verwiesen.
Die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 22.3.2011, Aktenzeichen 24 0 1333/09 wird
aufgehoben. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 79.204,34€ nebst Zinsen in Höhe von 5 😝unkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen
Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Berufung und die Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils.
Die Beklagte sind der Auffassung, dass die MaBV anwendbar sei und dass die Kündigungen, die von der Klägerin ausgesprochen wurden, unwirksam gewesen seien. Bei den Mehrkosten sei kein enger Prüfungsmaßstab anzuwenden sei, es gelte nur bei einer groben Verletzung ein Mit-verschulden nach § 254 BGB. Im übrigen wird auf die Schriftsätze der Beklagtenseite verwiesen, Schriftsatz vom 20.6.2011, 15.5.2012 und Schriftsatz vom 27.11.2012
1. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der Klägerin steht ein Werklohnanspruch gemäß § 631 BGB in Verbindung mit VOB/B zu in Höhe von 54.715,64 €, wie zutreffend vom Erstgericht festgestellt. Dieser ist jedoch durch Aufrechnung der Beklagten in selbiger Höhe wegen eines Anspruchs auf Ersatz der Restfertigstellungskosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B analog erloschen. Die Parteien schlossen einen Werkvertrag gemäß §§ 631 ff. BGB i.V.m. VOB/B. Vorliegend bestanden 2 Verträge, die insgesamt auf die Errichtung einer Doppeihaushälfte abzielten. Im Werkvertrag vom 09.06.2007 (Anlage K 1) war die schlüsselfertige Erstellung der Doppelhaushälfte gemäß § 4 des Vertrages Planung und Bauleitung bei der Klägerin vorgesehen. Der Grundstücksvertrag datiert vom 12.06.2007 und wurde erst nach dem Werkvertrag geschlossen (Anlage K 38). Vertragspartner hier war die x GmbH. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB. Beide Verträge standen in einem Bezug zueinander, da in § 11 des Werkvertrages die Parteien die Nichtigkeit desselben vereinbarten für den Fall, dass der Grundstückserwerb x durch die Beklagten nicht zustande käme. Im Grundstücksvertrag findet sich eine Bezugnahme auf den Werk¬vertrag, da die 4. Kaufpreisrate nach dem vorgelegten Kaufvertrag erst nach Fertigstellung bzw. Bezugsfertigkeit anfallen sollte, spätestens zum 30.08.2008. Dieser Werkvertrag wurde nicht wirksam durch die Klägerin gekündigt durch die Kündigung vom 28.02. sowie die weitere Kündigung vom 19.03.2008 (Anlagen K 32 und K 36). Ein Kündigungsgrund stand der Klägerin nicht zu. Die Kündigungen erfolgten durch die Klägerin aufgrund des Ausbleibens der 4. und 5. Rate der Zahlungen gemäß dem oben genannten Werkvertrag zu unrecht. Diese Ratenzahlungsvereinbarung gemäß Werkvertrag war unwirksam, da sie gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstößt. Die Kündigungen waren daher nicht rechtmäßig.
Nach Auffassung des Senats ist die MaBV auf die konkrete Fallgestaltung anwendbar. Die Klägerin fällt als Gewerbetreibende in den Anwendungsbereich des § 34 Abs. 1 Nr. 3 GewO (zum Zeitpunkt der Vertragsgestaltung noch § 34 Abs. 1 Nr. 4 GewO im Stand von 2009), da jedenfalls die Klägerin als Bauherrin im Sinne von § 4 a des § 34 GewO anzusehen ist. Die Verträge fallen in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 MaBV, da auch hier den Beklagten als Auftraggeber erst das Eigentum an dem Grundstück im Laufe der Bauausführung übertragen werden sollte. Es kommt bei der Auslegung des Abs. 1 zu § 3 MaBV nicht zwingend darauf an, dass das Grundstück durch den Unternehmer selbst übertragen sein muss (so auch Grziwotz, 2. Aufl. 2012, Kommentar zur MaBV, Rn. 12 zu § 3).
2. Die Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-4 waren im konkreten Fall erfüllt . Ist der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht Eigentümer, sondern erwirbt er erst noch das Eigentum, so ist die MaBV und damit § 3 MaBV anwendbar. Vom Regelungsgehalt der Vorschrift sollen die Fällen umfasst sein, bei denen der endgültige Eigentumserwerb solange aufgeschoben, bis die vollständige Zahlung des Kaufpreises und des Werklohns erfolgt ist, wie auch hier im vorliegenden Fall.
3. Es kommt nach hiesiger Auffassung bei der Auslegung des Abs. 1 zu § 3 MaBV nicht zwingend darauf an, dass das Grundstück durch den Unternehmer selbst übertragen sein muss. Hierfür sprechen 2 Gründe: Zum einen sind die Verträge, wie schon vom Landgericht zutreffend festgestellt, als Einheit zu betrachten, so dass die Eigentumsverschaffung in einem einheitlichen Vertrag hätte erfolgen können. Anbieter des Projekts und auch Grundlage für die beiden Verträge, sowohl Grundstücksverkaufsvertrag als auch Werkunternehmervertrag, war das Angebot eines Prospektes durch die x in diesem Prospekt war das Haus zu einem Gesamtpreis angeboten worden (vgl. Anlage B 100). Die Aufspaltung der Verträge mit zwei unterschiedlichen Vertragspartnern kann nicht zwingend nachvollzogen werden, da die Grundstücksverkäufer und bauausführende Klägerin beide nicht im Prospekt des Bauvorhabens aufgeführt werden. In dem Prospekt findet sich eine Baubeschreibung für die Art und Weise des Baus. Auch die Reservierungsvereinbarung Anlage B 2 belegt diese Auffassung. Bereits hier wird eine Ratenzahlung für Bauabschnitte vor-gesehen, die zulässigen Raten nach § 3 MaBV werden hier im Übrigen auch bereits überschritten. Für die Beklagten als Vertragspartner war nicht erkennbar, dass es sich hier um 2 unterschiedliche Vertragspartner mit völlig voneinander unabhängigen Verträgen handeln sollte. Vielmehr stellen sich beide Verträge auch im Lichte dieses Prospektes als eine rechtliche Einheit dar.
Zum anderen ist auch für den Fall, dass die Verträge nicht als Einheit zu qualifizieren werden, § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV ergibt sich nicht zwingend, dass Gewerbetreibender und derjenige, der das Grundstück verschaffen soll, eine Person sein müssen. § 3 Abs. 1 MaBV wäre sicher auszuschließen, wenn der Auftraggeber bereits das Eigentum an dem Grundstück erworben hätte, da in diesem Fall die besonderen Risiken für den Auftraggeber gerade nicht gegeben sind, wie zutreffend in BGH NJW 1978, 1054 entschieden wurde. Die Anwendbarkeit der MaBV ist jedenfalls nur dann zu verneinen, wenn das Grundstück schon im Eigentum des Auftraggebers steht (so auch Marx, Kommentar zur MaBV, 8. Aufl., § 3 Rn. 5) Der hier gegebene Fall betrifft aber die Konstellation, dass das Eigentum am Grundstück durch einen gesonderten Vertrag mit einem Verkäufer, der jedenfalls dem Lager der Klägerin zuzurechnen ist, erst mit Erbringung der Werkleistung übertragen werden sollte. Dies ergibt sich auch aus den vorgelegten Verträgen.
Die Klägerin war als Bauherrin im Sinne von § 34 c Abs. 1 Nr. 4 GewO anzusehen, so dass auch der Anwendungsbereich der MaBV eröffnet war. Sie war bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens tätig. Durch die Vorgabe im Prospekt (Anlage B 100) übte sie auch einen maßgeblichen Einfluss auf die Planung und den Ablauf des gesamten Geschehens aus, wenn auf die vertragliche Gestaltung letztlich durch 3 juristische Personen erfolgte. Die beiden wesentlichen Verträge Werkvertrag und Kaufvertrag wurden durch die Gestaltung der vertraglichen Bedingungen miteinander verknüpft.
Insofern kommt es auch nicht darauf an, auf wessen Wunsch die Verknüpfung entstanden ist, vielmehr ist in diesem Fall die Art und Weise der vertraglichen Gestaltung entscheidend. Im Übrigen wäre es ja auch der Klägerin ohne weiteres freigestanden, eine Vertragsgestaltung zu wählen, die den Vorgaben der MaBV entsprach, also nicht mehr als 7 Raten vorzusehen oder andernfalls von dem Projekt eben abzusehen. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme eines „venire contra factum proprium”. Die MaBV stellt an Gewerbetreibende gemäß § 34 c GewO erhöhte Anforderungen. Diesen Anforderungen muss der Gewerbetreibende auch nachkommen.
Konsequenz der Anwendung der MaBV ist, dass nicht der Zahlungsplan des Vertrages zum Tragen kommt, sondern sich die Fälligkeit der Zahlungen an § 641 Abs. 1 BGB orientiert (BGH NZBau 2007, 437). Der vereinbarte Zahlungsplan ist gemäß § 134 BGB nichtig. Anstelle einer gemäß § 3 Abs. 2 MaBV nichtigen Zahlungsregel tritt nicht § 3 Abs. 2 MaBV als zivilrechtliche Ersatzregelung (so auch BGH NJW 2001, 818). Denn § 3 Abs. 2 MaBV ist keine Norm des Zivilrechts, die für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvor-aussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigen Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelt (so BGH a.a.O.). Damit waren die ausgesprochenen Kündigungen durch die Klägerin nicht berechtigt. Es handelte es sich um 2 Kündigungen, nämlich die Kündigung vom 28.02.2014 sowie eine erneute Kündigung vom 19.03.2008. Diese Kündigungen waren mit dem Zahlungsverzug der Beklagten begründet. Da die Abschlags¬zahlungen nach dem Ratenplan nicht mehr wirksam waren, hängt die Fälligkeit von Teilabschnitten nach §§ 641 Abs. 1, 9 VOB/B von einer Abnahme durch die Beklagten ab. Eine solche Abnahme war hier nach dem Vortrag der Parteien nicht erfolgt. Eine außerordentliche Kündigung nach allgemeinen Regeln kam hier nicht in Betracht. Diese kann erfolgen, wenn der Auftraggeber das Vertragsverhältnis gefährdet und eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist (Werner/Pastor, der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1773). Dies wäre insbesondere bei einer vertraglichen Pflichtverletzung durch die Beklagten anzunehmen. Die teilweise Zahlung sowie das Vorbringen von Mängelrügen, wie durch das erstin-stanzliche Urteil festgestellt, führen zu keinem außerordentlichen Kündigungsgrund. Die Differenzen zwischen den Parteien müssten hierzu ein deutliches Gewicht erlangt haben, dies ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen nicht.
5. Die Wirksamkeit der Kündigung durch die Beklagten hingegen wurde mit der Berufung
durch die Berufungskläger nicht mehr gesondert gerügt. Diese konnte jedoch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB erfolgen. Die Berechnung der ausstehenden Werklohnforderung wurde ebenfalls mit der Berufung nicht mehr gerügt, so dass hier eine verbleibende Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 54.715,65 € der Entscheidung zugrunde gelegt wurde. Auf die Frage eines Werklohnanspruchs für die ausgeführten Leistungen kommt es daher hier nicht mehr an. Ein Anspruch auf weitere Vergütung besteht nicht, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt.
Infolge der Kündigung steht dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Restfertigungsstellungskosten gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B zu. Es ergaben sich bei erneuter Prüfung keine Anhaltspunkte, dass die Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB verstoßen haben.
Hinsichtlich der Fertigungsstellungskosten rügt die Berufungsführerin noch einzelne Po
sten:
a) Berechnung der Kosten für die Entfernung der Wurzelstöcke. Hier konnte anhand der Feststellungen im landgerichtlichen Urteil sowie der in Augenschein genommenen Lichtbilder in Anlage K 55 und K 56 festgestellt weden, dass sich tatsächlich Wurzelstöcke mit einem kleinen Reststamm auf dem Grundstück im Boden befanden. Aus den vorgelegten Lichtbildern ergibt sich dies eindeutig. Die Wurzelstöcke befanden sich unter dem Stamm noch im Boden. Es ergibt sich damit kein Anlass von der Entscheidung des Erstgerichts abzuweichen. Da tatsächlich Wurzelstöcke entsorgt werden mussten, ergibt sich hieraus auch konsequent die Pflicht, das angefallene Erdreich zu entfernen und sogar gegebenenfalls auszutauschen. Die in Ansatz gebrachten Kosten sind deswegen in Ordnung und nachvollziehbar.
b) Die Entscheidung des Erstgerichts, für die Kostenermittlung der Estricharbeiten die Vorschriften für Altbausanierung heranzuziehen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Erforderlichkeit dieser Kostenberechnung sind schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere ist zu bedenken, dass hier eben eine Bauleistung fertiggestellt werden musste, die bereits durch andere Hand-werker angefangen worden war. Dies begründet einen höheren Kostenaufwand, es ist auch praxisüblich, dass Folgeunternehmer hierfür Preisaufschläge verlangen, die dem der Kosten der Altbausanierung entsprechen. Rechtsfehler können hierbei nicht erkannt werden.
c) Es ist auch nicht der Kostenansatz für die Ersatzvornahmekosten hinsichtlich der Fensterläden zu beanstanden. Aus den vorgelegten Vertragsunterlagen, Werkvertrag, Baubeschreibung und Sondernvereinbarung zum Werkvertrag ergibt sich, dass die Fensterläden zusätzlich vereinbart wurden. Insofern wird auf die Anla¬ge K 2, Ziffer 9 sowie die Baubeschreibung Anlage K 3, Ziffer 14.5 Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass die Fenster mit Klappläden ausgestattet werden sollten. Diese Vereinbarungen sind nach den genauen Vertragsbedingungen am 05.06.2007 sowie am 15.05.2007 Vertragsbestandteil geworden. Die Kosten konnten daher zutreffend angesetzt werden. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar.
Ablegt unter Bau- und Architektenrecht . Immobilienrecht .